기본권의 주체: 법인·외국인·태아

핵심 정리

기본권 주체성은 헌법상 기본권을 누리고 그 침해를 주장할 수 있는 자격이다. 자연인인 국민에게는 대체로 이 자격이 인정된다. 다만 외국인·법인·태아·아동의 경우에는 각자의 특성과 기본권의 성질을 살펴 개별적으로 판단해야 한다. 이 단원에서는 해당 기본권이 그 주체에게 성질상 귀속될 수 있는지를 살핀다.

판단의 요건은 기본권의 성질이다. 변호인의 조력을 받을 권리는 성질상 인간의 권리이므로 외국인도 그 주체가 된다. 평등권도 성질상 외국인에게 인정되므로 외국인은 평등권의 주체가 된다. 직장 선택의 자유는 고용허가를 받아 국내에서 생활관계를 형성한 외국인에게 인간의 권리로서 보장된다.

법인은 기본권의 성질에 반하지 않는 범위에서 기본권을 누린다. 거주·이전의 자유와 결사의 자유는 그 성질상 법인에게도 인정된다. 법인은 공법인적 성격과 사법인적 성격을 겸한 특수한 경우에도 기본권의 주체가 될 수 있다.

반면 외국인에게 입국의 자유는 인정되지 않는다. 외국인은 입국의 자유의 주체가 될 수 없으며, 복수국적을 누릴 자유는 헌법상 보호되는 기본권이 아니다. 국가기관의 지위를 겸한 개인이라도 기본권 주체성이 언제나 부정되는 것은 아니다.

태아는 기본권 주체성과 구별되는 사법상 권리능력의 문제로 먼저 다뤄진다. 「민법」 제3조는 권리능력을 출생으로부터 인정하므로, 태아는 원칙적으로 권리능력의 주체가 아니다. 다만 태아가 불법행위의 피해자가 되는 경우에는 예외적으로 가해자에 대한 손해배상청구권을 가질 수 있다. 헌법상 기본권 논의와 이 민법상 예외를 섞지 않는 것이 중요하다.

자세히

외국인의 기본권 주체성 인정 범위

외국인의 주체성은 국적이 아니라 기본권의 성질로 가린다. 인간의 권리로서 성질상 외국인에게 인정되는 기본권은 외국인에게도 그대로 보장된다. 불법체류 중인 외국인이라도 인간의 권리로서 주체성이 인정되는 기본권에 대해서는 그 체류 신분 때문에 주체성이 달라지지 않는다.

사회권은 성격이 다르다. 사회권적 기본권은 국민에게만 인정되지만, 최소 근로조건을 요구하는 권리는 자유권적 성격도 있으므로 외국인 근로자에게 기본권 주체성을 인정할 수 있다. 출국만기보험금이 퇴직금의 성질을 가지고 그 지급시기가 근로조건에 관한 것이라면 외국인근로자에게도 기본권 주체성이 인정된다. 고용허가를 받아 적법하게 입국하여 일정한 생활관계를 형성·유지하는 외국인 근로자는 직장 선택의 자유에 대한 주체성이 인정될 수 있다.

외국인의 제한되는 권리와 정책재량

외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 헌법이 직접 부여한 기본권이 아니다. 정부의 허가 범위 안에서 인정되는 권리이다. 외국인의 입국에 관한 사항은 광범위한 정책재량 영역이므로, 평등권 침해 여부는 자의금지원칙 위반 여부로 판단한다. 외국인의 권리를 검토할 때는 인간의 권리인지, 국내 생활관계가 적법하게 형성되었는지, 국가에 넓은 정책재량이 인정되는 영역인지를 차례로 살펴야 한다.

외국인 사회보험과 평등권 침해

평등권은 외국인에게도 인정되지만, 차별이 곧 위헌이 되는 것은 아니다. 평등권 침해 여부를 가리는 방식이 사안마다 다르다는 점을 기억해야 한다. 사회보험에서 외국인 지역가입자에 대한 불이익이 문제되면, 체납 기간이나 횟수를 따지지 않고 1회 체납만으로 보험급여를 중단하도록 내국인과 달리 정한 규정이 평등권을 침해한다고 본다. 입국 정책의 자의 여부 판단과 보험급여 중단의 차별 판단을 같은 방식으로 처리하면 안 된다.