전환사채·신주인수권부사채

핵심 정리

전환사채는 발행회사의 주식으로 전환할 수 있는 권리가 붙은 사채이고, 신주인수권부사채는 발행회사의 신주를 인수할 수 있는 권리가 붙은 사채다. 두 제도는 사채를 발행하여 자금을 조달하고 장래의 주식 취득과 연결된다는 공통점이 있다. 다만 전환사채는 전환권을 행사하면 사채권이 소멸한다. 신주인수권부사채는 인수권을 행사해도 사채권이 남는다. 주식회사는 설립 이후에도 사채를 발행하여 사업자금을 조달할 수 있다.

발행이 적법한지는 두 측면에서 판단한다. 먼저 누가 발행 권한을 가지고 어느 기관이 발행을 결정하는지 살펴본다. 다음으로 발행의 내용과 방법이 공정했는지 확인한다. 법령이나 정관을 위반하거나 중대한 흠이 있는 발행은 무효 주장의 대상이 된다. 무효 여부는 흠의 중대성을 기준으로 판단하는 것이 출발점이다.

발행 행위에 중대한 위법이 있으면 주주는 소송으로 발행의 무효를 주장할 수 있다. 법령이나 정관에 중대한 위반이 있어 주식회사의 본질이나 회사법 기본원칙에 반하고 도저히 묵과할 수 없다고 평가되면, 주주는 소송으로 전환사채발행의 무효를 주장할 수 있고 이때 신주발행무효의 소 규정이 유추적용된다.

주주를 보호하는 사전 수단은 발행유지청구권이다. 법령이나 정관에 위반하거나 현저히 불공정한 방법으로 전환사채가 발행되어 주주가 불이익을 받을 염려가 있으면, 주주는 회사에 대하여 그 발행의 유지를 청구할 수 있다. 발행 전의 예방적 구제와 발행 후의 효력 다툼을 구분해야 한다.

자세히

무효 원인의 범위

무효원인을 살펴볼 때는 지배권 변경 목적에 한정되지 않음을 먼저 기억해야 한다. 전환사채 발행의 무효원인은 경영권 분쟁이 계속 중이거나 임박한 경우 등 지배권 변경 목적이 객관적으로 명백한 경우에 한정되지 않는다. 따라서 지배권 변경 목적이 뚜렷하지 않더라도 발행 과정의 흠을 무효 원인으로 따져야 한다. 다만 무효 사유가 되는 것과 되지 않는 것을 구별해야 한다. 인수인이 발행회사의 지배주주와 특별한 관계에 있다거나 전환가액이 발행시점 주가에 비해 다소 낮다는 사유만으로는 발행된 전환사채나 전환주식을 무효로 만들 수 없다.

신주발행무효의 소와 제소기간

6개월 제소기간은 자주 출제되는 요건이다. 전환권 행사로 인한 신주발행은 신주발행무효의 소로 다투며, 그 제소기간은 6개월이고 특별한 사정이 없는 한 전환사채발행 무효를 전제로 한 주장은 할 수 없다. 신주발행무효의 소는 발행된 신주의 효력을 다투는 수단이므로, 사채 발행 자체를 다투는 주장과 구별하여 기간을 확인한다.

발행유지청구의 청구 시기

유지청구는 발행의 효력이 생기기 전에 발행을 막는 수단이다. 따라서 청구 시기가 중요하다. 주주가 발행 유지를 청구하는 경우 그 청구는 전환사채 발행의 효력이 생기기 전인 납입기일까지 하여야 한다. 청구 시기를 놓치면 사후에 발행의 효력을 다투는 방법으로 넘어가게 되므로, 사안에서 납입기일이 언제인지부터 확인해야 한다.

질권 설정과 행사

전환사채를 취득한 자는 그 전환사채에 질권을 설정할 수 있고, 전환으로 주식을 받으면 질권자는 그 주식에 대하여 질권을 행사할 수 있다. 질권의 객체가 전환 전에는 사채이고 전환 뒤에는 주식으로 바뀐다는 점을 구별해야 한다.

납입 가장과 형사책임

전환사채 인수 과정에서 납입을 가장하였더라도 「상법」 제628조 제1항의 납입가장죄는 성립하지 아니한다. 민사상 발행의 효력 문제와 형사책임은 별개로 검토한다.

증여세 과세와 상법상 무효의 구별

상속세 및 증여세법은 전환사채를 특수관계인 등으로부터 시가보다 낮게 취득하거나, 주식전환으로 교부받은 주식 가액이 전환가액을 넘는 이익을 증여재산가액으로 정한다. 판례는 이 규정이 발행법인의 최대주주 등 특수관계인, 발행법인 또는 인수인으로부터 인수하는 요건으로 과세 범위를 한정한 것이라고 보며, 요건을 벗어난 거래는 별도 규정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 과세할 수 없다고 본다. 증여세 쟁점은 상법상 발행 무효와 별개로 다룬다.

발행등기의 요건

전환사채와 신주인수권부사채의 모집 발행등기를 신청할 때는 사채의 인수를 증명하는 정보, 사채의 청약을 증명하는 정보, 「상법」 제476조에 따른 납입이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다. 「상업등기규칙」 제144조가 이를 정한다. 제2회 이후 납입 등으로 인한 변경등기나 전부 상환에 따른 말소등기는 그 사실을 증명하는 정보를 제공한다.