주식회사 설립·발기인·가장납입

핵심 정리

주식회사는 구성원인 주주와 별개의 법인격을 가지며, 그 출발점이 설립이다. 설립은 발기인이 정관을 작성하고 주식을 인수해 자본을 확보하는 절차로 이루어지며, 발기인이 발행 주식 총수를 모두 인수하는 발기설립과 일부만 인수하고 나머지를 주주 모집으로 채우는 모집설립으로 나뉜다. 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수한 때 성립한다.

「상법」은 자본이 실제로 확보되었는지를 중심으로 설립 절차를 통제한다. 그래서 주금 납입과 현물출자의 이행, 정관 기재사항, 발기인의 책임이 시험의 중심이 된다. 설립 과정의 하자가 회사 존립을 흔드는 것을 막기 위해 법은 설립무효와 설립취소의 소를 따로 두고 있다.

변태설립사항은 현물출자와 재산인수처럼 정관에 기재해야 효력이 생기는 사항을 말한다. 가장납입은 실제 출자 없이 납입한 것처럼 꾸미는 것으로, 차입금으로 납입하고 설립등기 후 인출해 갚는 경우가 대표적이다. 시험에서는 납입의 효력과 정관 기재의 효력이 따로 나오므로 두 축을 나누어 외워야 한다.

자세히

설립무효·설립취소와 의사 하자

설립취소의 소는 합명회사·합자회사·유한책임회사·유한회사에 인정되며, 주식회사에는 인정되지 않는다. 설립무효의 소는 회사형태별 법률 규정에 따라 인정된다. 주주 개인의 의사무능력이나 의사표시의 하자는 회사설립의 무효 사유가 되지 않는다. 주식회사의 설립무효는 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립일부터 2년 내 소로써만 주장할 수 있다. 다른 회사형태의 설립무효 소는 해당 회사형태별 규정에 따라 원고적격과 제소기간을 확인해야 한다.

설립무효의 소의 제소기간은 주주총회결의취소의 소의 제소기간보다 짧지 않다. 설립무효의 소는 법정 원고적격자가 각자 제기할 수 있으며, 주주 전원이 공동으로 제소하여야 하는 것은 아니다. 두 소의 차이는 누가 제소하는지와 기간이 어떤지에 있으므로, 사례에서 제소자 자격과 기간을 나누어 확인해야 한다.

발기설립·모집설립의 납입과 임원 선임

발기설립에서 발기인은 설립 시 발행하는 주식의 총수를 인수한 때 지체 없이 각 주식에 대하여 인수가액 전액을 납입하여야 한다. 모집설립에서 발기인은 주식청약서에 주금 납입을 맡을 금융기관과 납입장소를 기재하여야 한다. 자본금 총액이 자본금 10억 원 미만 주식회사를 발기설립하는 경우, 납입금보관증명서는 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있다.

납입과 현물출자의 이행이 끝나면 발기인은 지체 없이 의결권 과반수로 이사와 감사를 선임한다. 이사와 감사는 설립 과정을 감시하는 역할을 맡는다. 발기설립의 경우 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 않는지 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다.

가장납입과 인수인의 납입책임

주금 납입의 외형을 갖추려고 일시 차입금으로 납입하고 설립 절차를 마친 뒤 납입금을 인출해 차입금을 갚아도 주금납입의 효력은 인정된다. 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력은 인정된다. 효력이 인정된다고 해서 책임이 사라지는 것은 아니므로, 납입한 자가 누구인지와 어떤 책임을 지는지를 따로 본다.

타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 실제 인수인도 주금 납입 책임을 진다. 가장납입한 주주라도 실질상 주주로서 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있다. 주식인수인은 인수가액 전액을 납입할 책임이 있으며, 경영 공로를 이유로 이 책임을 면제할 수 없다.

재산인수와 사후설립

재산인수는 발기인이 회사 성립 후 일정한 재산을 양수하기로 특정인과 약정하는 것으로서 상법상 변태설립사항에 해당한다. 재산인수 계약에서 목적 재산의 종류와 가격 등은 정관에 기재하여야 하며, 이를 기재하지 않으면 그 계약은 원칙적으로 효력이 없다. 정관 기재가 없으면 정관 기재 없으면 효력 없음의 원칙이 적용된다는 점을 기억한다.

법원의 재산인수 변경 처분과 발기인의 주식 인수 취소 규정은 발기설립에 관한 것이며, 모집설립에는 같은 내용으로 적용되지 않는다. 사후설립은 회사 성립 후 재산취득 계약에 관한 제도이므로 변태설립사항이 아니다. 사후설립은 회사 성립 후 2년 이내에 성립 전부터 존재하는 재산을 영업에 사용하기 위하여 자본금의 5% 이상의 대가로 취득하는 계약으로서 주주총회 특별결의를 거쳐야 한다.

설립중의 회사와 발기인의 권리·책임

판례도 같은 취지로, 발기인이 설립 중 취득한 권리는 회사 성립 후 당연히 회사에 귀속되지 않고 권리양수 등 별도의 이전행위가 필요하다고 본다. 회사가 부담할 설립비용은 정관에 기재되어야 효력이 있다. 따라서 발기인이 사비로 지출한 비용이라도 정관에 기재되지 않았다면 회사에 반환을 청구할 수 없다.

발기인이 설립에 관하여 임무를 해태해 회사에 손해배상책임을 지는 경우, 일정 지분 이상의 주주는 회사에 그 책임추궁의 소 제기를 청구할 수 있다. 회사 성립 전에 주권을 발행하는 것은 금지되며, 이를 위반하여 발행한 주권은 무효이다.