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제15회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제15회(2026년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

1. ① ㉠행위는가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 해당한다.
2. ② ㉡행위는 乙을 피해자로 하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 해당한다.
3. ③ ㉢행위는 ㉠행위로 성립한 죄책의 불가벌적 사후행위가 인정되어 별도의 횡령죄가 성립하지 않는다.
4. ④ 만약 ㉠사건에 대해 제1심에서 유죄판결을 선고받은 甲이 항소권을 포기하였다가, 종중 임원의 기망에 의해 항소권을 포기하였다는 것을 항소제기기간 도과 후에 알게 되어 항소권회복청구를 한다면, 법원은 결정으로 이를 인용하여야 한다.
5. ⑤ 만약 ㉠사건에 대한 제1심판결에 대하여 검사만 항소하여 항소심판결이 선고된 후 당초 항소하지 않았던 甲이 항소권회복청구를 한다면, 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다. (정답)

출처: 법무부, 「2026년도 제15회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명의신탁 부동산의 근저당권 설정·후속 매각에 따른 횡령죄와 항소권회복의 요건을 구별한다.

선지별

• ① 명의신탁 부동산의 수탁자가 이를 담보로 제공하면 종중에 대한 횡령죄가 성립할 수 있다. 그러나 제시된 사실만으로 특경법상 가중처벌 기준인 이득액 5억 원 이상이 인정되지 않는다. 3억 원의 채권최고액은 5억 원 미만이므로 특경법위반(횡령)죄라는 진술은 틀리다.
• ② 乙에게 2순위 근저당권을 설정하기로 하고 5억 원을 빌린 뒤 은행에 먼저 2순위 근저당권을 설정한 것은 약정 위반에 해당할 수 있다. 다만 특경법 적용을 위해서는 배임죄의 이득액이 5억 원 이상이어야 하는데, 차용액 5억 원이나 은행 근저당권의 채권최고액 6억 원만으로 乙을 피해자로 한 배임의 이득액이 5억 원 이상이라고 단정할 수 없어 해당 특경법위반(배임)죄라는 진술은 틀리다.
• ③ ㉠의 근저당권 설정으로 횡령죄가 기수에 이르더라도, 후행 매각이 새로운 위험을 추가하거나 별개의 방법으로 법익침해를 일으키면 별도의 횡령죄가 성립할 수 있다. 제시된 판례도 선행 근저당권 설정 후의 매각행위가 별도의 횡령죄를 구성할 수 있다고 보므로, ㉢을 당연히 불가벌적 사후행위로 보아 별도 죄책이 없다는 진술은 틀리다.
• ④ 형사소송법 제345조에 따라 항소권회복은 본인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 기간 내 항소하지 못한 경우에 청구할 수 있다. 기망에 의한 항소권 포기라는 사정만으로 법원이 반드시 인용해야 하는 것은 아니므로, ‘인용하여야 한다’는 진술은 틀리다.
• ⑤ 항소권회복은 아직 행사할 수 있는 상소권을 기간 도과로 잃은 경우를 전제로 한다. 검사만 항소하여 항소심판결까지 선고된 뒤에는 피고인이 제1심판결에 대하여 항소할 수 없으므로, 뒤늦은 항소권회복청구는 인용될 수 없고 법원은 결정으로 기각해야 한다.

근거: 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 · 형법 제355조 · 형사소송법 제345조, 제347조

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