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제13회 변호사시험 형사법 선택형 문 15 정답 ④ — 이 사례의 해결방식과 설명에 대한 <보기1>과 <보기2>가 바르게 연결된 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)
제13회(2024년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 15의 법무부 확정 정답은 ④이다.
문제
甲은 자신을 계속 뒤따라오다 손을 갑자기 내뻗는 A를 강제추행범으로 오인하고 이를 막고자 공격을 통해 A를 상해하였는데 실제로 A는 甲의 친구로서 장난을 치기 위해 위와 같은 행동을 한 것이었다. 이 사례의 해결방식과 설명에 대한 <보기1>과 <보기2>가 바르게 연결된 것은?
<보기1>
가. 甲이 정당방위상황으로 잘못 판단한 데에 정당한 이유가 있으면 책임을 조각하려는 견해
나. 甲 행위의 구성요건적 고의를 인정하면서 고의범으로서의 법효과만을 제한하려는 견해
다. 사실의 착오 근거규정을 유추적용하려는 견해
라. 구성요건적 고의의 인식 대상이 되는 사실과 위법성조각사유의 전제되는 사실을 구별하지 아니하는 견해
<보기2>
Ⓐ ‘불법’과 ‘책임’의 두 단계로 범죄체계를 구성한다면 「형법」상 위법성조각사유는 소극적 구성요건표지이다.
Ⓑ 甲은 행위상황에서 필요한 주의의무를 다 하지 않았을 뿐이고 그에게 책임고의가 존재하는 것은 아니다.
Ⓒ 甲에게는 위법성의 인식이 없었으므로, ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한’ 때에 해당한다.
Ⓓ A를 강제추행범으로 오인하여 반격하였다면 이는 고의의 인식대상을 착오한 것과 유사하다.
- ① 가-Ⓐ, 나-Ⓑ, 다-Ⓒ, 라-Ⓓ
- ② 가-Ⓑ, 나-Ⓒ, 다-Ⓓ, 라-Ⓐ
- ③ 가-Ⓒ, 나-Ⓓ, 다-Ⓐ, 라-Ⓑ
- ④ 가-Ⓒ, 나-Ⓑ, 다-Ⓓ, 라-Ⓐ (정답)
- ⑤ 가-Ⓓ, 나-Ⓒ, 다-Ⓐ, 라-Ⓑ
출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 오상방위의 착오에 관한 견해를 각 설명과 연결하면 가-Ⓒ, 나-Ⓑ, 다-Ⓓ, 라-Ⓐ이다.
보기별
- 가. ○ 정당방위상황이 있다고 오인한 데 정당한 이유가 있으면 위법성의 인식이 없었다는 점에서 책임을 조각하려는 설명이다. 이는 Ⓒ와 연결된다.
- 나. ○ 구성요건적 고의를 인정하되 고의범의 법효과를 제한하는 견해에 대응하는 설명이다. Ⓑ처럼 행위상황에서 요구되는 주의의무를 다하지 않은 점만 문제 삼고 책임고의는 인정하지 않는 방식이다.
- 다. ○ 사실의 착오에 관한 규정을 유추적용하려는 견해는 오상방위를 고의의 인식대상에 관한 착오와 유사하게 파악한다. 그러므로 Ⓓ와 연결된다.
- 라. ○ 구성요건적 고의의 인식 대상과 위법성조각사유의 전제사실을 구별하지 않는 견해는 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 본다. 이는 Ⓐ와 연결된다.
선지별
- ① 가-Ⓐ, 나-Ⓑ, 다-Ⓒ, 라-Ⓓ로 연결했지만 올바른 연결은 가-Ⓒ, 나-Ⓑ, 다-Ⓓ, 라-Ⓐ이다. 특히 Ⓐ는 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 보는 견해인 라에, Ⓓ는 착오 규정의 유추적용을 주장하는 다에 대응한다.
- ② 가-Ⓑ, 나-Ⓒ, 다-Ⓓ, 라-Ⓐ로 연결했지만 가와 나의 설명이 뒤바뀌었고, 다에는 Ⓓ가 대응한다. 가는 위법성의 인식이 없다는 점에서 금지착오로 책임을 조각하려는 설명인 Ⓒ와 연결된다.
- ③ 가-Ⓒ는 맞게 연결했으나, 나에는 Ⓓ가 아니라 Ⓑ가, 다에는 Ⓐ가 아니라 Ⓓ가 대응한다. Ⓐ는 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 보는 라의 설명이다.
- ④ 가-Ⓒ는 정당방위상황에 대한 오인을 위법성의 인식 결여로 보아 책임을 조각하려는 설명이다. 나-Ⓑ는 구성요건적 고의를 인정하지 않고 주의의무 위반에 따른 과실만 문제 삼는 설명이고, 다-Ⓓ는 사실의 착오 규정을 유추적용하는 견해, 라-Ⓐ는 위법성조각사유를 소극적 구성요건표지로 보는 견해에 각각 해당한다.
- ⑤ 가-Ⓓ, 나-Ⓒ, 다-Ⓐ, 라-Ⓑ로 연결했지만 네 연결이 모두 맞지 않는다. Ⓒ는 가, Ⓑ는 나, Ⓓ는 다, Ⓐ는 라에 대응한다.
근거: 형법 제13조 · 형법 제21조 제1항