제12회 변호사시험 공법 선택형 문 24 정답 ① — 다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 24의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ이다.

문제

다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

A법률이 해당 법률의 집행에 관한 특정한 사항을 부령에 위임하고 있음에도 관계 행정기관은 그에 따른 B부령을 제정하고 있지 않다.

ㄱ. B부령의 제정이 없더라도 상위법령의 규정만으로 A법률의 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 B부령을 제정하여야 할 작위의무는 인정되지 않는다.

ㄴ. B부령을 제정하여야 할 작위의무가 인정되는 경우에는 B부령을 제정하지 않은 입법부작위에 대해 ｢행정소송법｣상 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있다.

ㄷ. B부령을 제정하지 않은 입법부작위는 ｢국가배상법｣상 국가배상청구의 요건인 공무원의 ‘직무’에 포함되지 않는다.

ㄹ. 만일 B부령이 A법률의 위임 범위를 벗어나 제정되었다고 하더라도 사후에 A법률의 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터 B부령은 유효하게 된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ①의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정입법의무가 인정되더라도 추상적 입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 아니며, 그 부작위가 국가배상법상 직무에서 당연히 제외되는 것은 아니다.

ㄱ. ○ 행정입법은 상위 법령의 집행에 필수불가결한 경우에 작위의무가 인정된다. 하위 규정이 없어도 상위 법령만으로 집행할 수 있다면 하위 규정을 제정할 작위의무는 인정되지 않는다.
ㄴ. × 부작위위법확인소송의 대상인 부작위는 당사자의 신청에 대해 행정청이 처분할 법률상 의무가 있는데도 하지 않는 경우를 말한다. 추상적인 법령의 제정 여부 자체는 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 아니므로 이 소송으로 다툴 수 없다.
ㄷ. × 행정입법을 제정하지 않은 부작위가 국가배상법상 공무원의 직무에 언제나 포함되지 않는다는 주장은 틀리다. 행정입법의무 위반도 사안에 따라 공무원의 직무집행상 위법으로 국가배상책임의 근거가 될 수 있으며, 구체적인 배상책임은 고의·과실, 손해 등 법정 요건을 따져 판단한다.
ㄹ. ○ 위임 범위를 벗어난 부령은 제정 당시에는 위임의 근거가 없어 유효하지 않다. 다만 이후 법률 개정으로 그 내용에 대한 위임 근거가 마련되면, 그 근거가 생긴 때부터는 부령이 유효하게 될 수 있다.

근거: 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제4조 제3호, 제36조 · 국가배상법 제2조 제1항 · 대한민국헌법 제95조