제12회 변호사시험 형사법 선택형 문 37 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 37의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

건설업을 하는 甲은 시청 건설 담당 공무원인 乙에게 자신의 회사를 신청사 공사의 시공사로 선정해 줄 것을 부탁하면서 현금 1천만 원을 건네주었으나 다른 회사가 시공사로 선정되었다. 이에 甲은 乙에게 전화를 걸어 뇌물로 준 1천만 원을 돌려 줄 것을 요구했으나 乙은 이미 주식투자로 소비하여 이를 거부하였다. 그런데 甲은 乙과 전화로 나눈 대화를 휴대전화로 몰래 녹음하였고, 여기에는 뇌물을 받은 사실을 인정하는 乙의 진술이 포함되었다. 이후 甲은 乙의 집을 찾아가 뇌물로 준 1천만 원을 당장 돌려주지 않으면 녹음한 내용을 수사기관과 언론사에 보내겠다고 말하였다. 이에 겁을 먹은 乙은 甲이 지정한 은행 예금계좌로 1천만 원을 입금하였다. 乙의 배우자 丙은 乙의 사전 언급에 따라 甲과 乙의 대화 내용을 옆방에서 자신의 휴대전화로 甲 모르게 녹음하였다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 乙은 甲으로부터 받은 1천만 원을 돌려주지 아니하고 주식투자로 임의 소비하였으므로, 뇌물수수죄와 별도로 횡령죄가 성립한다.
② 만일 甲이 위 예금계좌에 입금된 1천만 원을 인출하지 않았다면 甲에게 공갈죄의 미수범이 성립한다.
③ 甲이 乙과의 전화상 대화를 휴대전화로 몰래 녹음한 것은 ｢통신비밀보호법｣상 비밀녹음에 해당하여 甲의 뇌물공여죄나 乙의 뇌물수수죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
④ 丙이 甲과 乙의 대화내용을 휴대전화로 몰래 녹음한 것은 대화 당사자인 乙의 사전 동의에 의한 것이므로, 甲의 공갈죄에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다.
⑤ 만일 뇌물수수죄로 기소된 乙이 법정에서 뇌물수수의 사실을 부인하는 진술을 하는 경우, 검사가 유죄의 자료로 제출한 사법경찰관 작성의 乙에 대한 피의자신문조서는 乙이 그 내용을 부인하더라도 임의로 작성된 것으로 인정되는 한 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 대화 당사자의 녹음과 제3자의 녹음은 통신비밀보호법상 달리 취급되고, 증거능력이 없는 피의자신문조서도 탄핵증거로는 사용할 수 있다.

선지별

① 뇌물로 교부된 돈은 불법원인급여에 해당하여 수뢰자에게 소유권이 귀속되므로, 乙이 이를 주식투자에 소비해도 타인의 재물을 보관하는 자의 횡령으로 볼 수 없다. 뇌물수수죄와 별도로 횡령죄가 성립한다는 진술은 틀리다.
② 공갈죄는 공갈로 재물을 교부받거나 재산상 이익을 취득하면 기수에 이른다. 乙이 지정 계좌에 돈을 입금하여 甲이 계좌상의 재산상 이익을 취득했으므로, 甲이 실제로 돈을 인출하지 않았더라도 공갈죄는 미수가 아니라 기수이다.
③ 甲은 전화 대화의 당사자이므로 자신이 참여한 대화를 녹음한 것은 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’ 녹음이 아니다. 따라서 비밀녹음에 해당하여 증거로 사용할 수 없다는 진술은 틀리다.
④ 丙은 대화 당사자가 아니라 옆방에서 대화를 녹음한 제3자이므로, 대화 당사자인 乙의 사전 동의만으로 적법한 녹음이 되지 않는다. 공개되지 않은 타인 간의 대화를 제3자가 녹음한 것이어서 그 녹음물을 甲의 공갈죄 유죄의 증거로 사용할 수 있다는 진술은 틀리다.
⑤ 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 乙이 내용을 부인하면 유죄의 실체증거로 사용할 수 없더라도, 임의로 작성된 것으로 인정되는 경우 형사소송법 제318조의2에 따라 乙의 법정진술의 증명력을 다투기 위한 탄핵증거로 사용할 수 있다. 따라서 발문에 맞는 옳은 진술이다.

근거: 형법 제129조 제1항, 제350조 제1항, 제355조 제1항 · 통신비밀보호법 제3조 제1항 · 형사소송법 제318조의2 제1항