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제11회 변호사시험 형사법 선택형 문 29 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 29의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① ㉠의 기소로 제1심 공판절차 진행 중 甲이 2021. 3. 20.부터 2021. 5. 20.까지의 동일한 식품위생법위반죄로 2021. 6. 3. 벌금 100만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 확정되었음이 밝혀졌다면, 법원은 甲에게 공소기각의 판결을 선고해야 한다.
2. ② ①의 약식명령이 확정되었음이 밝혀지자 검사는 범행일자를 ‘2021. 6. 4.부터 2021. 10. 20.까지’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다면, 법원은 이를 허가하여야 한다.
3. ③ 검사가 ㉡의 범죄사실로 기소한 경우, 도박죄의 법정형은 1천만 원 이하의 벌금이고, 특수절도죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역이므로, 법원은 징역형과 벌금형을 병과하여 형을 선고하여야 한다. (정답)
4. ④ ㉡과 관련하여, 乙의 특수절도죄가 ｢형법｣의 누범에 해당한다면, 특수절도에 대해서는 법정형의 단기와 장기 모두 2배를 가중한 범위 내에서 선고형을 정하여야 한다.
5. ⑤ ㉢과 관련하여, 명예훼손죄 판단에 있어서 乙 발언의 전파가능성에 대한 증명은 검사의 자유로운 증명으로 충분하다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 포괄일죄의 확정판결에 따른 범죄사실 분단, 경합범·누범의 형 가중 방식, 명예훼손의 전파가능성 증명기준을 구별한다.

선지별

• ① 약식명령이 확정된 2021. 3. 20.~5. 20.의 영업범 부분은 확정판결로 분단되지만, 그 확정판결 전의 2021. 1. 20.~3. 19. 부분은 ㉠ 공소제기된 포괄일죄의 범위에 남는다. 따라서 공소사실 전부에 관해 공소기각 판결을 선고해야 한다는 설명은 틀리다.
• ② 약식명령 확정 뒤의 영업행위는 확정판결 전의 범죄와 분단되어 별개의 범죄가 된다. 그러므로 2021. 6. 4.~10. 20.의 범죄사실을 기존 공소사실에 공소장변경으로 추가할 수 없고, 별도로 공소를 제기해야 하므로 법원이 변경을 허가해야 한다는 설명은 틀리다.
• ③ 도박죄의 법정형은 1천만 원 이하의 벌금이고, 문언상 특수절도죄의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역이다. 두 죄의 법정형은 서로 다른 종류의 형이므로 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 병과하여야 한다.
• ④ 누범가중은 해당 죄의 법정형 중 장기를 2배까지 가중하는 것이다. 형법 제35조는 단기까지 2배로 가중하도록 정하지 않으므로, 법정형의 단기와 장기를 모두 2배로 한다는 설명은 틀리다.
• ⑤ 명예훼손죄의 공연성을 전파가능성으로 인정하려면 전파가능성에 대한 증명이 필요하고, 대법원 판례는 이를 자유로운 증명만으로 충분하다고 보지 않고 엄격한 증명을 요구한다. 따라서 검사의 자유로운 증명으로 충분하다는 설명은 틀리다.

근거: 형법 제35조 · 형법 제38조 제1항 제3호 · 형법 제307조

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