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제9회 변호사시험 공법 선택형 문 6 정답 ⑤ — 위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 6의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 입법사항을 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법원칙과 상치되지 않는다.
② 국가전문자격시험을 운영함에 있어 시험과목 및 시험실시에 관한 구체적인 사항을 어떻게 정할 것인가는 법률에서 반드시 직접 정하여야 하는 사항이라고 보기 어렵고, 전문자격시험에서 요구되는 기량을 갖추었는지 여부를 어떠한 방법으로 평가할 것인지 정하는 것뿐만 아니라 평가 그 자체도 전문적·기술적인 영역에 해당하므로, 시험과목 및 시험실시 등에 관한 사항을 대통령령에 위임할 필요성이 인정된다.
③ ‘식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자’는 ‘영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항’을 지켜야 한다고 규정한 구 ｢식품위생법｣ 조항은, 수범자와 준수사항을 모두 하위법령에 위임하면서도 위임될 내용에 대해 구체화하고 있지 아니하여 그 내용들을 전혀 예측할 수 없게 하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.
④ 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 ｢근로기준법｣의 일부 규정을 적용할 수 있도록 위임한 ｢근로기준법｣ 조항은, 종전에는 ｢근로기준법｣을 전혀 적용하지 않던 4인 이하 사업장에 대하여 ｢근로기준법｣을 일부나마 적용하는 것으로 범위를 점차 확대해 나간 동법 시행령의 연혁 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 사용자의 부담이 그다지 문제되지 않으면서 동시에 근로자의 보호필요성의 측면에서 우선적으로 적용될 수 있는 ｢근로기준법｣의 범위를 선별하여 적용할 것을 대통령령에 위임한 것으로 볼 수 있고, 그러한 ｢근로기준법｣ 조항들이 4인 이하 사업장에 적용되리라 예측할 수 있다.
⑤ 운전면허를 받은 사람이 자동차등을 이용하여 살인 또는 강간 등 행정안전부령이 정하는 범죄행위를 한 때 운전면허를 취소하도록 하는 구 ｢도로교통법｣ 조항은 필요적 운전면허취소 대상범죄를 자동차등을 이용하여 살인·강간 및 이에 준하는 범죄로 정하고 있으나, 위 조항에 의하더라도 하위법령에 규정될 자동차등을 이용한 범죄행위의 유형을 충분히 예측할 수 없으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위임입법의 형식과 범위는 입법사항의 성격 및 수범자의 예측 가능성을 기준으로 판단한다.

선지별

① 헌법상 위임입법의 형식은 대통령령 등에 한정되지 않고 예시적인 것으로 볼 수 있으며, 법률이 행정규칙에 위임하는 것도 허용될 수 있다. 다만 행정규칙은 위임된 사항의 범위 안에서만 규율할 수 있으므로 국회입법원칙과 충돌하지 않는다는 취지이다.
② 국가전문자격시험의 과목·실시방법 등은 전문적·기술적 판단이 필요한 영역이어서 법률이 세부 사항을 직접 정해야 하는 본질적 사항이라고만 볼 수 없다. 시험을 통해 필요한 기량을 어떻게 평가할지와 그 평가 자체에 관한 사항을 대통령령에 위임할 필요성도 인정될 수 있다.
③ 구 식품위생법 조항은 ‘대통령령으로 정하는 영업자’가 지켜야 할 사항을 다시 ‘총리령으로 정하는 사항’에 맡겼다. 수범자와 준수사항의 핵심 내용을 법률에서 구체화하지 않아 하위법령에 규율을 포괄적으로 넘긴 것이므로 포괄위임금지원칙에 위반된다는 설명은 옳다.
④ 근로기준법 제11조 제2항은 4명 이하 사업장에 적용할 규정을 대통령령으로 정하도록 한다. 적용 범위를 단계적으로 확대해 온 시행령의 연혁과 사용자 부담 및 근로자 보호의 필요성을 고려하면, 어떤 규정이 우선 적용될지 예측할 수 있으므로 위임이 포괄적이라고 할 수 없다.
⑤ 이 조항은 자동차등을 이용한 살인·강간 등 중대한 범죄를 필요적 면허취소 대상으로 정하고, 구체적인 범죄행위 유형을 하위법령에 맡긴 것이다. 그런데 선지는 그 유형을 충분히 예측할 수 없다고 단정하여 포괄위임금지원칙 위반이라고 하므로 틀렸다. 해당 범죄군과 위임의 맥락을 고려하면 하위법령에 정해질 대상의 범위를 예측할 수 있다는 것이 이 선지를 배척하는 이유이다.

근거: 대한민국헌법 제75조 · 근로기준법 제11조 제2항 · 도로교통법 제93조 제1항 제10호의2