제9회 변호사시험 공법 선택형 문 35 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

甲은 통신사업을 주목적으로 하는 회사로서, X지역에 사업상 필요한 통신선을 매설하고자 관계법령에 따라 관할 행정청인 A에 공작물 설치허가를 신청하였다. 관계법령은 공작물 설치허가를 재량행위로 규정하고 있다. A는 제반사정을 고려하여 甲에게 위 신청에 따른 허가(이하 ‘이 사건 허가’라고 함)를 하면서 그 허가조건으로 “X지역의 개발 등 매설한 통신선 이설이 불가피한 경우 A는 甲에게 통신선의 이설을 요구할 수 있고 그로 인하여 발생되는 이설비용은 甲이 부담한다”는 조항(이하 ‘이 사건 부가조항’이라고 함)을 부가하였다. 甲은 위 허가에 따라 통신선의 매설을 완료하였는데, 이후 X지역의 개발로 통신선의 이설이 불가피하게 되자, A는 甲에게 이 사건 부가조항에 따라 甲의 비용으로 일정한 구간에 매설된 통신선의 이설을 요구하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 이 사건 부가조항은 행정행위의 부관으로서, 그 부관의 내용을 미리 협약으로 정한 이후에 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
② A는 이 사건 허가 이후 사정변경으로 인하여 이 사건 부가조항을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 부가조항을 사후변경할 수 있다.
③ 甲이 A의 통신선 이설요구에 대하여 A의 비용 부담을 주장하면서 이를 거부하는 경우, A는 이 사건 부가조항상의 의무불이행을 이유로 이 사건 허가를 철회할 수 있다.
④ 이 사건 허가가 있은 이후에 관계법령이 개정되어 X지역에서는 A의 허가 없이 통신선을 매설할 수 있게 되었다고 하더라도 이 사건 부가조항이 위법하게 되는 것은 아니다.
⑤ 甲이 이 사건 부가조항을 다투려고 하는 경우 위 부가조항만을 독립하여 취소소송의 대상으로 삼을 수는 없다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 재량행위에 붙인 부관의 사후변경·위반 효과와 부관 자체의 소송대상성을 구별한다.

선지별

① 행정청은 허가 전에 신청인과 부관의 내용을 협약으로 정해 두고, 그 협약에 따라 처분을 하면서 부관을 붙일 수 있다. 부관의 사전 협의가 있었다는 사정만으로 그 부관이 행정행위의 부관이 아닌 별개의 약정이 되는 것은 아니다.
② 사정변경으로 종전 부관을 그대로 두어서는 처분 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 행정청은 그 목적 달성에 필요한 범위에서 부관을 사후에 변경할 수 있다. 선지는 부관 변경을 허용하는 사정변경의 요건과 목적상 한계를 제시하고 있다.
③ 이 사건 부가조항은 허가에 붙은 부담이므로 甲이 이를 이행하지 않으면 A는 그 의무불이행을 이유로 수익적 허가를 철회할 수 있다. 다만 철회가 정당한지는 구체적 사정과 공익·사익의 비교형량에 따라 판단된다.
④ 부관의 적법성은 원칙적으로 처분 당시의 법령과 사정을 기준으로 판단한다. 허가 뒤 법령이 바뀌어 같은 지역에서 허가 없이 통신선을 매설할 수 있게 되었다는 사정만으로, 처분 당시 적법하게 붙은 부관이 소급하여 위법해지는 것은 아니다.
⑤ 틀렸다. 허가에 붙은 부관 중 부담은 다른 부관과 달리 그 자체로 독립하여 취소소송의 대상이 될 수 있다. 따라서 甲은 이 사건 부가조항을 독립된 대상으로 삼아 취소소송을 제기할 수 있다.

근거: 행정소송법 제19조