제8회 변호사시험 형사법 선택형 문 34 정답 ① — 만약 위 혐의사실에 관한 공판심리 중 甲에게 절도의 상습성이 인정되었다고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것…

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ, ㄹ이다.

문제

甲은 주간에 A의 집에 들어가 자전거 1대를 절취(㉠)하여 가던 중 귀가하던 A에게 2018. 9. 1. 15:00에 체포되었다. 같은 날 15:30 甲을 지체 없이 인수받은 사법경찰관 P는 진술거부권을 고지하지 않고 질문하여 甲으로부터 ㉠은 물론 며칠 전 길에 세워 둔 B의 자전거 1대를 절취(㉡)하였다는 사실도 자백 받았다. 경찰서에 도착한 P는 甲에게 진술거부권을 고지한 후 신문하였고, 甲의 ㉠, ㉡에 관한 자백이 담긴 신문조서를 작성하였다. P는 검사 S에게 甲에 대한 구속영장을 신청하였고, S는 법원에 2018. 9. 3. 15:15 영장을 청구하였다. 만약 위 혐의사실에 관한 공판심리 중 甲에게 절도의 상습성이 인정되었다고 할 때, 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.甲에게는 상습절도죄 외에 주거침입죄가 별도로 성립한다.

ㄴ.甲이 ㉠, ㉡ 이후에 범한 절도죄로 이미 유죄판결을 받고 확정되었다면, 법원은 면소판결을 하여야 한다.

ㄷ.S의 구속영장청구는 현행범이 체포된 때로부터 48시간이 경과한 시점에 이루어진 것으로 법원은 이를 기각하여야 한다.

ㄹ.甲이 제1심에서 변호인의 조력을 받고 진술거부권을 고지 받은 상태에서 ㉠, ㉡죄에 대하여 다시 자백하는 등 인과관계가 희석되었다고 하더라도 그 법정자백은 증거능력을 부여받을 수 없다.

ㅁ.甲의 ㉠행위가 일몰 후에 행해졌더라면 甲의 ㉠, ㉡행위는 포괄하여 상습야간주거침입절도죄가 성립한다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○) (정답)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ①의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상습절도의 포괄일죄 여부와 위법수집 자백의 증거능력, 체포 후 영장청구의 48시간 기산점을 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 주간에 주거에 침입하여 절도한 경우에는 야간주거침입절도죄가 아니라 상습절도죄가 성립하고, 그 절도와 별도로 주거침입죄도 성립한다. 상습범 가중 규정은 절도죄의 형을 가중할 뿐 주거침입죄를 흡수하지 않는다.
ㄴ. × 뒤에 범한 절도죄로 유죄판결이 확정되었다는 사정만으로 ㉠·㉡에 반드시 면소판결을 할 수는 없다. 확정판결의 기판력이 미치려면 해당 범행들이 같은 상습범의 포괄일죄를 구성하는 등 그 판결과의 관계가 인정되어야 하며, 제시된 사실만으로 이를 단정할 수 없다.
ㄷ. × 甲을 체포한 시각이 15:00이라고 하더라도, 사인의 현행범 체포 후 사법경찰관이 지체 없이 인수한 사안에서 영장청구기간은 경찰관이 피의자를 인수한 때부터 계산한다. 따라서 9월 3일 15:15의 청구는 9월 1일 15:30부터 48시간이 지나기 전에 이루어져, 48시간 경과를 이유로 기각해야 한다는 설명은 틀리다.
ㄹ. × 진술거부권을 고지하지 않고 받은 최초 자백은 위법하게 수집된 증거로 배제될 수 있지만, 그 뒤의 자백도 언제나 배제되는 것은 아니다. 제1심에서 변호인의 조력을 받고 권리를 고지받은 상태에서 한 법정자백에 대해 선행 위법수집과의 인과관계가 희석되었다면 증거능력이 인정될 수 있다.
ㅁ. ○ ㉠이 야간에 이루어졌다면 ㉠은 야간주거침입절도에 해당하고, ㉡의 절도도 같은 절도습벽에 따른 범행으로 상습범의 포괄일죄 관계가 될 수 있다. 따라서 ㉠·㉡을 포괄하여 상습야간주거침입절도죄가 성립한다.

선지별

① ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ·ㅁ의 정오를 ○, ×, ×, ×, ○로 조합한 선지이므로 정답이다.
② ㄷ과 ㅁ의 정오를 뒤바꿨다. 경찰관이 인수한 시점을 기준으로 보면 영장청구는 48시간 안에 이루어졌고, ㉠이 야간에 이루어진 경우 ㉠·㉡은 상습야간주거침입절도죄로 포괄될 수 있다.
③ ㄴ을 옳다고 한 점이 틀렸다. 뒤에 범한 절도죄에 대한 확정판결이 있다는 사정만으로 ㉠·㉡에 면소판결을 해야 하는 것은 아니며, 포괄일죄로서 확정판결의 기판력이 미치는 관계인지가 문제 된다.
④ ㄱ을 틀렸다고 하고 ㄷ·ㄹ을 옳다고 한 점이 틀렸다. 주간 주거침입절도에는 주거침입죄가 별도로 성립할 수 있고, 인과관계가 희석된 뒤 법정에서 한 자백은 증거능력이 절대적으로 배제되는 것이 아니다.
⑤ ㄱ·ㄴ·ㄹ·ㅁ의 정오가 정답 조합과 다르다. 특히 ㄴ은 확정판결이 있다는 이유만으로 면소가 되는 것은 아니고, ㄹ도 인과관계가 희석된 법정자백의 증거능력을 일률적으로 부정할 수 없다.

근거: 형법 제319조, 제330조, 제332조 · 형사소송법 제200조의4 제1항, 제308조의2, 제309조