제8회 변호사시험 형사법 선택형 문 16 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 16의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 발문의 조건에 맞고, ① ② ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

甲은 18:50경 열려 있는 A의 집 현관문을 통해 집 안으로 들어가 20분 정도 물건을 찾아다니다가, 19:10경 안방 서랍 안에 있는 A의 다이아몬드반지를 발견하고, 바지 주머니에 넣은 후 다시 현관문을 통해 밖으로 나올 때, 마침 귀가하던 A 및 A의 처 B와 마주쳤다. A와 B는 즉시 甲이 도둑임을 알아채고 함께 甲을 막아섰다. 이에 甲은 체포를 면탈하려고 주먹으로 A의 얼굴을 때리고 곧바로 B의 배를 발로 차, A와 B를 쓰러뜨린 후 도주하였다. 그 날 일몰시각은 19:05으로 확인되었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 A의 집에 들어가 다이아몬드반지를 훔친 행위는 야간주거침입절도죄에 해당한다.
② 甲의 행위는 A, B에 대한 각각의 준특수강도죄에 해당하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다.
③ 만약 甲이 집안에서 훔칠 물건을 찾고 있던 도중에 귀가한 A, B에게 발각되자, 체포를 면탈할 목적으로 그들을 폭행한 후 빈손으로 도주하였다면, 주거침입죄 및 준강도미수죄가 성립하고 양 죄는 실체적 경합범 관계이다. (정답)
④ 만약 甲이 다이아몬드반지를 훔쳐 나오면서 A와 B를 마주치지는 않았지만, 신고를 받고 출동한 경찰관 P가 현관문 앞에서 甲을 현행범으로 체포하려 하자 甲이 이를 면탈하기 위해 주먹으로 P의 얼굴을 때려 넘어뜨리고 도주하였다면, 주거침입죄와 준강도죄 및 공무집행방해죄가 성립하고 그중 준강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합범 관계이다.
⑤ 만약 甲이 A, B의 아들이라면 친족상도례가 적용되므로, 준강도죄나 준특수강도죄로는 처벌받지 아니한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 준강도는 절도 실행 중·직후 체포면탈을 위한 폭행으로 성립하며, 특수강도와의 관계·야간성·친족상도례 적용 범위를 구별한다.

선지별

① 절도죄에서 야간성은 침입 시점을 기준으로 판단한다. 甲은 일몰 전인 18:50경 주거에 침입했으므로, 절취한 때가 일몰 후인 19:10경이라도 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다.
② 甲은 야간에 주거에 침입한 경우가 아니므로, 폭행으로 준용되는 특수강도죄의 요건을 충족하지 않는다. 또한 준강도의 폭행이 피해자 두 명에게 가해졌다는 사정만으로 피해자별 준특수강도죄가 성립하여 실체적 경합이 되는 것도 아니다.
③ 절도할 물건을 찾는 단계는 절도 실행에 착수한 것이므로, 그때 체포를 면탈하려고 폭행하면 절도미수에 준강도 규정이 적용되어 준강도미수가 성립한다. 주거침입죄는 별도로 성립하고, 이 사안에서는 주거침입죄와 준강도미수가 실체적 경합범 관계에 있다.
④ 절도범이 체포를 면탈하려고 경찰관을 폭행한 경우에도 준강도죄의 폭행 상대방은 피해자에 한정되지 않으므로 준강도죄가 성립할 수 있다. 그러나 그 폭행은 준강도죄의 구성요건인 폭행으로 평가되므로, 같은 폭행을 이유로 공무집행방해죄를 별도로 인정하여 두 죄를 실체적 경합으로 처리한다는 설명은 옳지 않다.
⑤ 친족상도례는 제344조에 따라 제329조부터 제332조까지의 죄 및 그 미수범에 준용된다. 준강도죄·준특수강도죄는 그 열거된 절도죄가 아니므로, 甲이 피해자들의 아들이라는 이유만으로 친족상도례가 적용되어 처벌을 면하는 것은 아니다.

근거: 형법 제330조 · 형법 제335조 · 형법 제334조 · 형법 제136조 · 형법 제344조