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제7회 변호사시험 공법 선택형 문 21 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 설치허가에 부가된 5년의 기한은 법령상 근거가 없는 것으로서 당연무효인 부관이다.
2. ② 乙이 설치허가 이전에 미리 甲과 협의하여 5년의 기한을 붙일 것을 협약의 형식으로 정하여 허가시 부가한 경우, 그 허가는 처분성을 상실하고 공법상 계약의 성질을 가진다.
3. ③ 甲이 5년의 기한은 레미콘시설의 성질상 부당하게 짧다는 이유로 소송상 다투려면, 부관부행정행위 중 기한만의 취소를 구하여야 한다.
4. ④ 甲이 제소기간 경과 후 허가기간이 부당하게 짧다는 이유로 부관의 변경을 신청하였으나 乙이 이를 거절한 경우, 乙의 거부행위는 특별한 사정이 없는 한 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다. (정답)
5. ⑤ 甲에 대한 설치허가 이후에 근거법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우에는 乙이 위 허가에 붙인 부관도 소급하여 위법한 것이 된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 재량행위인 개발제한구역 내 허가에는 기한을 붙일 수 있고, 부관 변경 거부의 처분성은 변경을 요구할 권리의 유무에 따라 판단한다.

선지별

• ① 개발제한구역 내 개발행위 허가는 재량행위이므로, 행정목적 달성을 위해 관계 법령에 명시적 금지규정이 없는 한 기한 등 부관을 붙일 수 있다. 따라서 법령에 기한 규정이 없다는 사정만으로 5년 기한이 당연무효가 되는 것은 아니다.
• ② 허가 전에 당사자 사이에 기한을 협의하고 이를 협약 형식으로 정했더라도, 그 사정만으로 행정청의 허가가 처분성을 잃거나 공법상 계약으로 바뀌는 것은 아니다. 허가와 그에 부가된 부관은 여전히 행정행위의 형식과 성질을 가진다.
• ③ 기한의 내용이 허가사업의 성질에 비추어 부당하게 짧다고 다투는 경우에는 주된 허가와 분리하여 기한만의 취소를 구하는 방식이 아니라, 허가기간 연장 거부 등 후속 처분을 다투는 것이 문제된다. 기한은 허가의 효력기간을 정하는 부관이어서 부담처럼 언제나 독립하여 취소를 구할 수 있는 것이 아니다.
• ④ 제소기간이 지난 뒤 부관 변경을 신청했다는 사정만으로 그 부관의 변경을 요구할 법규상 또는 조리상 권리가 생기는 것은 아니다. 그러한 권리가 없는 경우 행정청의 변경 거부는 신청인의 권리나 법적 이익에 영향을 미치는 처분이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 취소소송의 대상이 되지 않는다.
• ⑤ 부관의 적법성은 원칙적으로 해당 허가가 이루어진 당시의 법령을 기준으로 판단한다. 허가 후 법령 개정으로 부관을 붙일 수 없게 되더라도 그 개정이 이미 붙은 부관을 소급하여 위법하게 만들지는 않는다.

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