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제7회 변호사시험 공법 선택형 문 18 정답 ⑤ — 헌법소원심판의 ‘직접성’ 요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 18의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 헌법소원심판청구에 있어서 직접성 요건의 불비는 사후에 치유될 수 없다.
2. ② 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
3. ③ 형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면, 그 위헌성을 다투기 위해 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다.
4. ④ 벌칙·과태료 조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 벌칙·과태료 조항과 별도로 규정되어 있는 경우, 벌칙·과태료 조항에 대하여 그 법정형 또는 행정질서벌이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다.
5. ⑤ 형벌조항을 위반하여 기소되었다면, 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하므로, 형벌조항에 대하여 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 법령의 직접성은 원칙적으로 별도의 집행행위 없이 기본권 침해가 법령 자체에서 생기는지를 묻는다.

선지별

• ① 직접성은 헌법소원 청구 당시 갖추어야 하는 적법요건이므로, 청구 후 사정 변화로 흠결이 사후 치유되는 것이 아니다. 따라서 이 설명은 옳다.
• ② 재량적 집행행위가 있어야 기본권 제한이 현실화되는 경우에는 침해의 직접 원인이 법령 자체가 아니라 집행기관의 재량행사이므로, 법령에 대한 헌법소원의 직접성이 인정되지 않는다. 이 설명은 옳다.
• ③ 형벌조항의 위헌성을 다투기 위해 먼저 그 조항을 위반하고 실제로 형벌을 부과받을 위험을 감수하라고 요구할 수는 없다. 형벌조항이 장래의 기본권 침해를 확실히 예정하는 경우에는 위반 전에도 직접성을 인정할 수 있다는 취지로, 옳은 설명이다.
• ④ 구성요건 조항과 별도로 둔 벌칙·과태료 조항은 그 구성요건에 해당하는 행위를 금지하거나 의무를 부과하는 조항과 구별된다. 제재의 법정형·과태료 자체의 과도성 등 제재조항 고유의 위헌성을 주장하는 것이 아니라면, 그 조항에 대한 직접성은 인정되지 않는다는 설명으로 옳다.
• ⑤ 기소는 형벌조항의 구성요건 해당 여부를 법원이 판단하는 절차의 개시일 뿐, 형벌조항의 집행행위인 형벌 부과가 이미 이루어진 것은 아니다. 형벌 부과에 대한 구제절차가 없거나 권리구제 기대가능성이 낮다는 사정만으로 형벌조항 자체의 직접성이 예외적으로 인정되는 것은 아니므로, 직접성의 판단과 기소 이후의 구제절차를 혼동한 이 설명은 틀리다.

근거: 헌법재판소법 제68조 제1항, 제72조 제3항 제4호 · 헌법재판소 1997. 9. 25. 선고 96헌마41 결정 · 헌법재판소 2003. 10. 30. 선고 2002헌마684 결정 · 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2009헌마439 결정 (원본 미확인)

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