제5회 변호사시험 공법 선택형 문 9 정답 ④ — 다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 9의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

다음 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

[사례1] 甲과 乙은 사소한 시비가 문제되어 주먹다툼을 한 후 서로를 상해 혐의로 고소하였는데, 검사는 甲에 대해서는 기소유예 처분을, 乙에 대해서는 혐의없음의 불기소처분을 하였다.

[사례2] 丙은 의사 丁으로부터 위 내시경 검사를 받던 중 丁의 과실로 출혈이 발생하였음에도 불구하고, 丁이 내시경 검사에 어떠한 문제도 없었다고 하면서 오히려 자신에게 폭언을 하자, 의사 丁을 업무상 과실치상 등으로 처벌해 달라고 고소장을 제출하였다. 그러나 검사는 이를 적법한 절차에 따른 고소사건으로 처리하지 아니하고, 단순한 진정사건으로 접수하여 공소시효 완성을 이유로 공소권없음 의견으로 내사종결 처분을 하였다.

① [사례1]의 경우, 형사피해자인 고소인 甲은 검사의 乙에 대한 혐의없음 처분에 관하여 ｢검찰청법｣에 따른 항고를 거친 후 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 재정신청을 할 수 있으므로, 위 혐의없음 처분에 대한 헌법소원은 부적법하다.
② [사례1]의 경우, 만약 甲이 고소를 하지 않은 상태에서 수사기관의 인지에 의해 수사가 개시되었다면, 고소하지 않은 피해자 甲은 乙에 대한 혐의없음 처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있다.
③ [사례1]의 경우, 甲은 자신에 대한 기소유예 처분이 자의적이라고 주장하면서 위 기소유예 처분에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
④ [사례2]의 경우, 검사가 丙의 고소사건을 진정사건으로 수리하여 내사종결 처분한 것은 수사기관의 내부적 사건처리방식에 지나지 않으므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사라고 할 수 없다. (정답)
⑤ [사례2]의 경우, 만약 검사가 丙의 고소를 진정사건이 아니라 고소사건으로 처리하면서 丁에 대해서 혐의없음 처분을 하지 않고 공소권없음의 불기소처분을 하였다 해도, 이를 丁의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력의 행사라고 볼 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 불기소 처분에 대한 재정신청 가능 여부와 헌법소원의 대상성은 사건 처리의 실질 및 청구인의 지위에 따라 판단한다.

선지별

① 甲은 고소인으로서 혐의없음 처분에 대해 검찰청법상 항고를 거친 뒤 형사소송법 제260조에 따라 관할 고등법원에 재정신청을 할 수 있다. 다른 법률상 구제절차를 거치지 않은 헌법소원은 보충성 원칙에 따라 부적법하다.
② 고소하지 않은 피해자라도 자신이 피해를 입은 범죄에 관한 불기소 처분으로 기본권을 침해받았다고 주장하여 헌법소원을 제기할 수 있다. 재정신청은 고소권자로서 고소한 사람 등을 대상으로 하므로, 이 경우 헌법소원이 배제되는 것은 아니다.
③ 기소유예 처분은 피의사실을 인정하면서도 소추하지 않는 처분이므로, 피의자는 그 처분이 자의적이어서 평등권이나 행복추구권 등 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원을 청구할 수 있다. 따라서 甲의 청구 가능성을 인정한 설명은 옳다.
④ 검사가 적법하게 제출된 고소장을 진정사건으로 처리하고 공소시효 완성을 이유로 내사종결한 경우, 단순한 내부적 사건처리 방식에 그치는 것이 아니라 고소인의 형사절차상 권리구제에 영향을 주는 공권력 행사로 볼 수 있다. 따라서 이를 헌법소원의 대상이 아니라고 단정한 부분이 틀렸다.
⑤ 검사가 고소사건에 대해 공소시효 완성을 이유로 공소권없음 불기소처분을 하더라도, 이는 丁을 형사처벌하지 않는다는 결정이지 丁에게 불이익을 부과하는 처분이 아니다. 그러므로 그 처분 자체가 丁의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력 행사라고 볼 수 없다.

근거: 형사소송법 제260조 제1항·제2항 · 헌법재판소법 제68조 제1항