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제5회 변호사시험 공법 선택형 문 24 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 24의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 위 부관이 위법한 경우 甲은 부관만을 대상으로 하여 취소소송을 제기할 수 있다.
2. ② 甲이 위 부관을 불이행하였다면 乙시장은 이를 이유로 사업계획승인을 철회하거나, 위 부관 상의 의무 불이행에 대해 행정대집행을 할 수 있다. (정답)
3. ③ 甲이 위 부관을 이행하지 아니하더라도 乙시장의 사업계획승인이 당연히 효력을 상실하는 것은 아니다.
4. ④ 乙시장은 기부채납의 내용을 甲과 사전에 협의하여 협약의 형식으로 미리 정한 다음, 사업계획승인을 하면서 위 부관을 부가할 수도 있다.
5. ⑤ 만일 甲이 ｢건축법｣상 기속행위에 해당하는 건축허가를 신청하였고, 乙시장이 건축허가를 하면서 기부채납 부관을 붙였다면 그 부관은 무효이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 기부채납 부담의 불이행만으로 승인 효력이 당연히 소멸하거나 대집행할 수 있는 것은 아니다.

선지별

• ① 부담은 사업계획승인이라는 본체와 분리하여 다툴 수 있으므로, 부관만을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다. 부관이 위법하다는 전제 아래 이를 제거해 달라는 소송상 구제가 가능하다.
• ② 기부채납 부담을 이행하지 않았다는 이유만으로 사업계획승인을 당연히 철회할 수 있는 것은 아니다. 또한 토지 기부채납은 행정대집행법 제2조의 대체적 작위의무에 해당하지 않아 대집행으로 이행을 강제할 수도 없다.
• ③ 부담의 불이행은 그 자체로 사업계획승인의 효력을 당연히 소멸시키는 조건이 아니다. 따라서 승인에 별도의 효력상실 약정이 있거나 적법한 철회가 이루어지지 않은 이상 승인은 존속한다.
• ④ 기부채납의 구체적 내용을 승인 전에 당사자들이 협의하여 협약으로 정한 뒤, 승인에 부담으로 부가하는 방식 자체가 금지되는 것은 아니다. 다만 협약을 미리 했다는 사정만으로 부담의 내용이나 부과 과정의 위법성이 치유되는 것은 아니다.
• ⑤ 건축허가는 법정 요건을 갖추면 허가해야 하는 기속행위이므로, 법적 근거 없이 기부채납 부담을 붙일 수 없다. 따라서 기부채납 부관은 무효이다.

근거: 행정대집행법 제2조

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