제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 31 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 31의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이다.

문제

사법경찰관 P는 ‘X 제약회사 대표 甲과 직원 乙이 공모하여 의사 丙에게 리베이트를 제공한 범죄사실’의 압수·수색영장[제1 영장]에 근거하여 X회사를 압수·수색하였다. P는 압수·수색 시 위 영장을 甲에게 제시하였으나, 현장에 없는 乙에게는 영장을 제시하지 아니한 채 甲과 乙의 컴퓨터에 저장된 전자정보 전부를 이미징하는 방법으로 외장하드에 복제하여 경찰서로 가져갔다. 그후 P는 甲이 참여하지 않은 상태에서 이미징한 전자정보를 탐색·분석하던 중, 우연히 甲이 공무원에게 뇌물을 공여한 내역을 발견하고 이를 문서로 출력하여 소명자료로 제출하면서 법원으로부터 다시 압수·수색영장[제2 영장]을 발부받았다. P는 [제2 영장]을 근거로 甲의 참여가 없는 상태에서 위 외장하드에서 정보를 탐색하면서 뇌물공여내역을 출력하는 방식으로 압수·수색을 하였고, 그 압수 후 5개월 뒤에 甲의 요청에 따라 압수물 목록을 교부하였다. 한편, P는 [제1 영장]에 의한 압수·수색 과정에서 사무실에 보관 중이던 A변호사 작성의 리베이트 관련 법률의견서도 압수하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.압수물 목록은 즉시 교부하여야 하는 것은 아니므로, 위 압수물 목록 교부는 적법하다.

ㄴ.위 법률의견서는 변호사가 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 타인의 비밀에 관한 것이지만, 적법한 압수·수색영장에 근거하여 압수한 것으로 위법수집증거라고 할 수 없다.

ㄷ.乙에 대하여 영장을 제시하지 아니한 채 압수·수색을 하였다는 이유만으로도 당해 압수물의 증거능력은 인정될 수 없다.

ㄹ.[제1 영장]에 근거하여 출력한 뇌물공여내역서는 증거능력이 없지만, [제2 영장]에 기하여 다시 압수한 뇌물공여내역서 등 뇌물공여에 대한 증거는 증거능력이 있다.

ㅁ.수사기관의 참고인조사 과정에서 乙은 甲의 증뢰사실에 관하여 진술서를 작성하여 제출하였는데, 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 진술서는 증거능력이 부정된다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ
② ㄱ, ㄷ, ㄹ (정답)
③ ㄱ, ㄹ, ㅁ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 압수목록의 지연 교부, 전자정보 압수·수색의 참여권 및 별건 증거의 증거능력을 구별한다.

보기별

ㄱ. × 형사소송법 제129조는 압수목록을 교부하도록 정하고 있으며, 이를 압수 후 상당한 기간이 지난 뒤에 교부해도 된다는 뜻은 아니다. 압수 직후 교부해야 하는 목록을 5개월 뒤 요청을 받고 교부한 것은 적법하다고 할 수 없다.
ㄴ. ○ 형사소송법 제112조는 변호사가 업무상 위탁을 받아 보관하는 타인의 비밀에 관한 물건에 대해 압수를 거부할 수 있도록 하지만, 그 사정만으로 해당 물건의 압수가 당연히 금지되거나 위법수집증거가 되는 것은 아니다. 제시된 사실처럼 적법한 압수·수색영장에 따라 압수했다면, 법률의견서라는 이유만으로 곧바로 증거능력이 부정되지는 않는다.
ㄷ. × 형사소송법 제118조에 따라 영장은 처분을 받는 자에게 제시해야 한다. 그러나 현장에 없던 乙에게 제시하지 않았다는 사정만으로 압수물의 증거능력이 당연히 부정되는 것은 아니며, 영장을 제시받은 甲에 대한 집행의 적법성과 증거수집 과정 전체를 살펴야 한다.
ㄹ. × 제1 영장으로 확보한 전자정보를 탐색하다 별건인 뇌물공여 내역을 발견한 경우, 그 내역을 출력해 제2 영장을 발부받았다는 사정만으로 위법한 선행 압수·수색의 하자가 치유되는 것은 아니다. 따라서 제1 영장에 따른 출력물은 물론, 같은 외장하드에서 참여 없이 다시 탐색·출력한 자료도 제2 영장만을 이유로 증거능력이 있다고 할 수 없다.
ㅁ. ○ 형사소송법 제244조의4 제3항은 피의자가 아닌 사람을 조사하는 경우에도 조사과정의 진행경과를 기록하도록 준용한다. 그 기록을 하지 않은 경우 특별한 사정이 없다면 조사절차의 적법성을 담보하지 못한 진술서의 증거능력이 부정된다.

선지별

① ㄱ·ㄷ은 옳지 않은 진술이지만 ㄴ은 옳은 진술이므로, 옳지 않은 진술을 모두 고른 것이 아니다.
② ㄱ·ㄷ·ㄹ은 옳지 않고 ㄴ·ㅁ은 옳다. 따라서 옳지 않은 것을 모두 고른 정답이다.
③ ㄱ·ㄹ은 옳지 않지만 ㄴ·ㅁ은 옳은 진술이므로, 옳지 않은 진술을 모두 고른 것이 아니다.
④ ㄷ·ㄹ은 옳지 않지만 ㄴ은 옳고 ㄱ은 옳지 않다. 따라서 ㄱ을 빠뜨리고 ㄴ을 포함하여 옳지 않은 진술을 모두 고르지 못했다.
⑤ ㄷ·ㄹ은 옳지 않지만 ㅁ은 옳은 진술이고 ㄱ은 빠져 있다. 따라서 옳지 않은 진술을 모두 고른 것이 아니다.

근거: 형사소송법 제112조 · 형사소송법 제118조 · 형사소송법 제129조 · 형사소송법 제244조의4 제1항·제3항 · 형사소송법 제308조의2