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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 29 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 29의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

1. ① 점유이탈물횡령죄보다 횡령죄의 법정형이 더 중하므로 횡령죄로 죄명, 적용법조를 변경하는 것은 약식명령의 경우보다 불이익하게 변경되는 것이어서 불이익변경금지원칙에 따라 공소장변경은 허용되지 않는다.
2. ② 甲은 K와 거래관계가 없다고 하더라도 신의칙상 보관관계가 인정되어 횡령죄가 성립하고, 乙은 K에 대하여는 횡령죄가 성립하나 甲에 대하여는 횡령죄가 성립하지 않는다.
3. ③ B법원 판사가 위 영장을 기각한 경우, 검사는 그 결정에 대하여 항고나 준항고로 다툴 수 있다.
4. ④ B법원 판사가 위 영장을 발부한 경우, 검사는 그 영장을 통해 확보한 수표발행전표 등을 위 재판의 증거로 사용할 수 있다.
5. ⑤ 검사는 A법원에 사실조회를 신청하여 위 수표발행전표 등을 확보할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 정식재판에서 공소장변경의 허용 여부와 제3자 금융자료 확보 방법을 구별한다.

선지별

• ① 불이익변경금지원칙은 정식재판에서 공소장변경 자체를 금지하는 원칙이 아니다. 법정형이 더 무거운 죄로 공소장변경이 허용될 수 있고, 정식재판에서 선고할 형의 제한 문제와 공소장변경 허용 여부는 별개다.
• ② 착오 송금된 돈을 받은 甲은 송금인과 거래관계가 없어도 이를 반환할 신의칙상 보관관계가 인정되어 횡령죄가 성립할 수 있다. 그러나 乙이 그 돈을 맡아 보관하다 임의로 사용한 경우에도 횡령죄 성립을 부정할 수 없으므로, 乙은 甲에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다는 부분이 틀렸다.
• ③ 압수·수색영장 청구를 기각한 판사의 결정에 대하여 검사가 항고나 준항고로 불복할 수는 없다. 따라서 영장 기각을 그런 절차로 다툴 수 있다는 진술은 틀리다.
• ④ 乙의 계좌 등에 대한 압수·수색영장이 발부되었다는 사정만으로, 그 영장으로 확보한 자료를 甲에 대한 별도 재판의 증거로 사용할 수 있다고 단정할 수 없다. 영장 발부는 압수·수색의 허용을 뜻할 뿐, 다른 사건에서의 증거사용 가능성까지 보장하지 않는다.
• ⑤ 형사소송법 제272조에 따라 법원은 검사 등의 신청으로 공무소 또는 공사단체에 필요한 사항의 보고나 보관서류의 송부를 요구할 수 있다. 따라서 검사는 A법원에 사실조회를 신청하여 수표발행전표 등을 확보할 수 있다.

근거: 형사소송법 제272조 제1항 · 형사소송법 제298조 제1항 · 형사소송법 제215조 제1항

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