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제5회 변호사시험 형사법 선택형 문 22 정답 ① — 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제5회(2016년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 22의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 발문의 조건에 맞고, ② ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 법원은 ㉠, ㉡ 공소사실에 대하여 약식명령의 기판력에 저촉된다는 이유로 면소판결을 할 수는 없다. (정답)
2. ② 만약 甲에 대한 위 약식명령이 상습사기죄로 발령되어 확정되었다면 법원은 ㉢ 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하여야 한다.
3. ③ 만약 검사가 甲에 대한 동종의 다른 무전취식 사기 사건을 2015. 8. 21. 송치받았다면 검사는 위 상습사기 사건에 이 부분 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 할 수는 없고, 추가기소만을 하여야 한다.
4. ④ 검사는 위 공소사실들 중 일부만을 철회하는 내용의 공소장변경신청을 할 수 없고, 이 경우 공소사실 전체에 대한 공소취소로 보아야 한다.
5. ⑤ 약식명령이 확정되기 이전의 사기 범행과 그 이후의 사기범행에 대하여 형을 분리하여 선고할 것인지 아니면 하나의 형만을 선고할 것인지 여부는 법원의 재량이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상습사기의 포괄일죄에서 확정판결의 기판력은 앞선 사건이 상습범으로 처단되었는지와 범행 시점에 따라 달라진다.

선지별

• ① 앞선 약식명령은 상습사기가 아니라 2015. 6. 5.의 단순사기죄에 대한 것이므로, ㉠·㉡ 범행이 사기습벽에 따른 상습사기 포괄일죄에 해당하더라도 그 약식명령의 기판력이 이 범행들에 미치지 않는다. 따라서 기판력에 따른 면소판결을 할 수 없다는 진술은 옳다.
• ② 앞선 약식명령이 상습사기죄로 확정되었다고 하더라도, 그 기판력은 약식명령 발령 뒤인 2015. 7. 20.에 저지른 ㉢ 범행에는 미치지 않는다. 약식명령 발령 후의 범행까지 기판력이 미쳐 면소해야 한다는 취지이므로 틀리다.
• ③ 2015. 8. 21. 송치된 범행은 이미 공소제기된 상습사기의 범행 기간 뒤에 이루어진 별개의 범행이므로, 기존 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서 공소장변경으로 추가할 수 있다. 따라서 추가기소만 가능하고 공소장변경은 불가능하다는 진술은 틀리다.
• ④ 형사소송법 제298조 제1항은 공소사실의 일부 철회를 허용하고, 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다. 일부 공소사실만 철회하는 신청을 전체 공소취소로 보아야 한다는 진술은 틀리다.
• ⑤ 판결 확정 전의 죄가 확정판결을 받은 죄와 경합범 관계에 있으면 형법 제39조 제1항에 따라 동시판결의 형평을 고려하여 형을 정해야 한다. 확정 전 범행과 확정 후 범행의 형을 분리할지 여부가 법원의 재량이라는 진술은 틀리다.

근거: 형사소송법 제298조 제1항 · 형사소송법 제326조 제1호 · 형법 제37조 · 형법 제39조 제1항

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