변습 › 기출 현황 › 제4회 형사법 선택형 › 문 32

제4회 변호사시험 형사법 선택형 문 32 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제4회(2015년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 32의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 甲이 乙의 승낙 없이 丙에게 근저당권설정등기를 경료하여 준 행위는 횡령죄의 구성요건에 해당한다.
2. ② 만일 검사가, 甲이 근저당권설정등기를 경료하여 준 행위를 배임죄로 기소하였고, 법원은 甲의 행위가 배임죄가 아니고 횡령죄라고 판단할 경우, 법원은 공소장변경 없이 직권으로 횡령죄를 인정할 수 있다.
3. ③ 이 건 범행으로 인한 甲의 이득액은 2억 원이다. (정답)
4. ④ 만일 甲의 丙에 대한 근저당권 설정행위가 횡령죄를 구성한다고 볼 경우, 甲이 그후 乙의 승낙 없이 제3자인 丁에게 매도하였다면, 그 행위는 별개의 횡령죄를 구성한다.
5. ⑤ 만일 甲과 乙이 ｢부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률｣에 따라 효력이 부정되는 이른바 계약명의신탁 약정을 맺었고, 그에 따라 甲이, 위 약정 사실을 알고 있는 매도인 戊로부터 위 토지에 대한 소유권이전등기를 경료받은 경우, 그 후 甲이 임의로 위 토지를 처분하였더라도 戊에 대하여 배임죄를 구성하지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명의신탁 부동산에 대한 담보제공·후속 처분의 횡령죄 성립과 횡령 이득액의 산정 기준을 구별한다.

선지별

• ① 타인의 부동산을 명의신탁받아 보관하는 자가 신탁자의 승낙 없이 근저당권을 설정하면 소유권 등 본권을 침해할 위험을 발생시키므로 횡령죄가 성립한다. 이 선지는 옳지만, 발문은 옳지 않은 것을 묻고 있다.
• ② 배임죄로 기소된 사실과 횡령죄로 인정되는 사실이 동일한 근저당권 설정행위에 관한 것이고, 그 기본적 사실관계가 동일하다면 법원은 공소장변경 없이 횡령죄를 인정할 수 있다. 이 선지는 옳지만 정답은 아니다.
• ③ 근저당권 설정으로 인한 이득액을 토지의 시가 2억 원으로 보는 것은 틀리다. 부동산을 담보로 제공한 경우 이득액은 원칙적으로 피담보채무액 또는 채권최고액을 기준으로 산정하며, 토지의 시가 상당액이 아니다.
• ④ 근저당권 설정으로 횡령죄가 기수에 이른 뒤의 매도는 선행 담보제공행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 더하는 별도의 처분행위이므로 별개의 횡령죄가 성립할 수 있다. 따라서 이 선지는 옳다.
• ⑤ 매도인이 계약명의신탁 약정을 알고 있었다면 그 약정에 따른 소유권이전등기는 무효이고, 부동산 소유권은 매도인에게 남는다. 그러나 명의수탁자인 甲이 매도인으로부터 등기를 넘겨받은 사정만으로 매도인의 사무를 처리하는 자가 되는 것은 아니므로, 甲의 임의 처분은 매도인에 대한 배임죄를 구성하지 않는다.

근거: 형법 제355조 제1항·제2항 · 형사소송법 제298조 제1항

← 문 31 · 제4회 형사법 선택형 목록 · 문 33 →