제3회 변호사시험 공법 선택형 문 11 정답 ⑤ — 신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 11의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ이고, 틀린 보기는 ㄷ, ㄹ, ㅁ이다.

문제

신체의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.헌법상 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’이란 개인의 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하고, 정당의 회계책임자가 불법 정치자금의 수수 내역을 회계장부에 기재한 행위는 당사자가 자신의 경험을 말로 표출한 것의 등가물로 평가될 수 있으므로 진술거부권의 보호대상이 되는 ‘진술’의 범위에 포함된다.

ㄴ.상소 제기 후의 미결구금일수 산입을 규정하면서 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금일수 통산에 관하여는 규정하지 아니함으로써 이를 본형 산입의 대상에서 제외되도록 한 법률규정은 미결구금이 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없고, 상소 제기 후 상소 취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다는 것에 비추어 볼 때, 신체의 자유를 침해한다.

ㄷ.｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣ 제3조 제1항에서는 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는데, 이 사건 규정의 ‘다중’이 몇 명의 사람을 의미하는지 그 기준을 일률적으로 말할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

ㄹ.특별검사의 출석요구에 정당한 사유 없이 응하지 아니한 참고인에게 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있도록 하고, 그 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자를 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 조항(동행명령조항)은 참고인의 신체를 직접적·물리적으로 강제하여 동행시키는 것이 아니라, 형벌을 수단으로 하여 일정한 행동을 심리적·간접적으로 강제한다. 따라서 위 조항은 신체의 자유를 제한하는 것이 아니라 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다.

ㅁ.흉기를 휴대하여 피해자에게 강간상해를 가하였다는 범죄사실 등으로 징역 13년을 선고받아 형집행 중인 수형자를 교도소장이 다른 교도소로 이송함에 있어 4시간 정도에 걸쳐 상체승의 포승과 앞으로 수갑 2개를 채운 보호장비의 사용행위는 필요한 정도를 넘어 과도하게 행해진 것으로서 수형자의 신체의 자유를 침해한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄹ
② ㄱ, ㄷ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ, ㅁ
④ ㄴ, ㄹ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ⑤에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	× 틀리다
ㅁ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 진술거부권·미결구금 산입·명확성원칙·동행명령·보호장비 사용의 신체의 자유 침해 여부를 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 진술거부권이 보호하는 진술은 언어를 통해 생각이나 지식 등을 표출하는 것을 뜻한다. 회계장부 기재는 그러한 진술과 등가물이라고 보기 어려우므로 보호대상인 진술에 포함된다는 지문은 옳다.
ㄴ. ○ 상소 제기 후 상소 취하 때까지의 구금도 미결구금인 이상, 이를 본형 산입에서 제외하는 것은 신체의 자유를 침해한다. 형법 제57조 제1항은 판결선고 전 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하도록 규정한다.
ㄷ. × ‘다중’이 몇 명인지 일률적인 수치로 정해져 있지 않더라도, 그 의미는 사회통념과 구체적 사정을 통해 판단할 수 있다. 따라서 인원수 기준을 일률적으로 말할 수 없다는 이유만으로 명확성원칙 위반이라고 한 것은 틀리다.
ㄹ. × 동행명령에 불응하면 벌금형에 처할 수 있도록 한 조항은 형벌을 매개로 참고인의 동행을 강제하므로 신체의 자유를 제한한다. 이를 일반적 행동의 자유만 제한한다고 한 것은 틀리다.
ㅁ. × 수형자를 다른 교도소로 이송할 때에는 법률상 보호장비를 사용할 수 있고, 사용의 상당성은 수형자의 범죄 내용·위험성 및 구체적인 사용 방법 등을 고려하여 판단한다. 제시된 사정만으로 해당 사용행위가 필요 정도를 넘어 신체의 자유를 침해한다고 단정한 것은 틀리다.

선지별

① ㄱ은 옳은 진술이므로 이 선지는 정답이 아니다. 회계장부 기재는 개인의 생각·지식 등을 언어로 표출하는 진술과 같다고 볼 수 없어 진술거부권의 보호대상인 진술에 포함되지 않는다.
② ㄱ은 옳고 ㄷ·ㄹ은 틀린 진술이므로, 이 선지는 옳지 않은 보기만을 모두 고른 것이 아니다. 특히 ㄷ의 ‘다중’은 구체적 사정에 따라 판단될 수 있어 인원수를 일률적으로 정하지 않았다는 이유만으로 명확성원칙에 위반되는 것은 아니다.
③ ㄱ은 옳은 보기이므로 틀린 보기와 함께 골라서는 안 된다. ㅁ도 틀린 보기로, 이송 중의 보호장비 사용이 범죄의 내용과 위험성 등 구체적 사정을 고려할 때 곧바로 과도한 신체의 자유 침해가 되는 것은 아니다.
④ ㄴ은 옳은 보기이므로 이 선지는 틀린 보기만을 고른 것이 아니다. ㄹ은 틀린 보기이며, 동행명령에 불응하면 형벌을 받게 하는 방식이라도 참고인의 신체의 자유를 제한한다.
⑤ ㄷ·ㄹ·ㅁ은 모두 틀린 진술이다. ‘다중’의 인원수를 일률적으로 특정하지 않았다고 명확성원칙 위반은 아니고, 동행명령조항은 신체의 자유를 제한하며, 이송 중 보호장비 사용의 위헌·위법 여부는 구체적인 필요성과 사용 정도를 따져야 한다.

근거: 대한민국헌법 제12조 제1항·제2항 · 형법 제57조 제1항·제2항 · 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 · 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제97조 제1항·제2항