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제2회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ⑤ — 다음 사안에 대한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

1. ① ㉠사실에 해당하는 범죄는 공연성을 구성요건으로 하지만, ㉡사실에 해당하는 범죄는 공연성을 구성요건으로 하지 않는다.
2. ② ㉰, ㉱는 내용을 부인하였으므로 증거능력이 없고, ㉮, ㉯ 및 법정진술은 ㉡만을 인정할 수 있는 증거이므로 제1심 판결은 옳다.
3. ③ 만약 甲이 ㉯에 대하여 공판정에서 증거로 사용함에 동의하지 않더라도 원진술자의 진술, 영상녹화물 등에 의하여 진정성립만 인정되면 증거로 사용할 수 있다.
4. ④ 만약 甲이 공판정에서 ㉠사실에 대하여 자백을 하였다면 ㉱를 자백의 보강증거로 사용할 수 있다.
5. ⑤ 친고죄인 모욕죄의 피해자 A가 고소를 취소하였음에도 불구하고 항소심은 유죄 선고를 할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명예훼손·모욕의 구성요건과 증거능력, 친고죄의 고소취소 시기를 구별한다.

선지별

• ① ㉠의 사기 전과 언급은 구체적 사실을 적시한 것이므로 명예훼손죄의 공연성이 필요하다. 그러나 ㉡은 경멸적 표현에 해당하는 모욕으로 볼 수 있고, 모욕죄도 형법 제311조가 ‘공연히’를 구성요건으로 명시하므로 공연성이 필요 없다는 설명은 틀렸다.
• ② ㉰는 사법경찰관 작성 피의자신문조서로서 피고인이 내용을 부인했으므로 증거능력이 없지만, ㉱는 검사 작성 조서이므로 성립의 진정과 임의성을 인정한 경우 제312조 제1항의 요건을 충족할 수 있다. 또한 ㉡에 대한 법정 자백과 동의한 ㉮·㉯만으로 제1심 판결이 옳다고 단정할 수 없으므로, ㉱까지 증거능력이 없다는 취지의 선지는 틀렸다.
• ③ ㉯는 사법경찰관이 피고인이 아닌 A의 진술을 기재한 조서이므로, 피고인이 증거 사용에 동의하지 않으면 제312조 제4항의 요건을 갖춰야 한다. 그 요건에는 원진술자 진술·영상녹화물 등에 의한 실질적 진정성립뿐 아니라 원진술자에 대한 반대신문 기회와 특신상태도 포함되므로, 진정성립만으로 증거로 쓸 수 있다는 주장은 틀렸다.
• ④ 검사 작성 피의자신문조서인 ㉱는 피고인이 내용을 부인한 이상, ㉠을 법정에서 자백하더라도 그 자백의 보강증거로 사용할 수 없다. 조서의 성립 및 임의성을 인정했다는 사정만으로 내용부인의 효과가 없어지는 것은 아니다.
• ⑤ 모욕죄는 친고죄이지만, 고소는 형사소송법 제232조 제1항에 따라 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. A의 취소는 제1심 판결 후 항소심에서 이루어졌으므로 효력이 없고, 항소심은 유죄를 선고할 수 있다.

근거: 형법 제307조 제1항, 제311조 · 형사소송법 제232조 제1항, 제312조 제1항·제3항·제4항, 제318조 제1항

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