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제1회 변호사시험 공법 선택형 문 28 정답 ④ — 다음 사례에서 甲의 권리구제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 28의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 법령을 개정해야 할 공익상의 필요가 있더라도, 개정시행령상의 응시자격 규정이 구 시행령에 의한 응시자격이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 甲의 신뢰를 과도하게 침해하는 경우에는 개정시행령상의 자격규정은 신뢰보호원칙에 위반된다.
2. ② 개정시행령의 부칙이 2010학년도 이전에 관련학과 이외의 학과에 입학한 자와 2011학년도에 관련학과 이외의 학과에 입학한 자를 합리적 사유 없이 차별하는 것이라면 평등원칙에 반한다.
3. ③ 사후에 甲이 관련과목의 이수라는 종전의 자격요건을 충족한 상태에서 응시원서를 제출하였는데 시험관리행정청에서 그 접수를 거부한다면 접수거부처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있고, 그 재판에서 개정시행령의 위헌·위법을 다툴 수 있다.
4. ④ 甲이 관련학과가 아닌 다른 학과에 입학한 후 위 시행령이 개정되었으므로 개정시행령을 甲에게 적용하는 것은 진정소급효를 발생시키는 경우에 해당되어 위법하다. (정답)
5. ⑤ 개정시행령의 응시자격 관련 규정과 경과규정을 정한 부칙 규정은 직접 국가자격시험의 응시자격을 제한하는 법률효과를 발생시켜 국민의 평등권, 직업선택의 자유 등에 제한을 가하므로 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 시행령 개정 후 장래의 시험 응시자격에 새 규정을 적용하는 것은 원칙적으로 진정소급입법이 아니다.

선지별

• ① 신뢰보호원칙은 종전 규정이 장래에도 유지될 것이라는 신뢰의 보호가치와 개정의 공익상 필요 등을 비교형량한다. 정당하고 합리적인 신뢰를 과도하게 침해한다면 개정 규정은 신뢰보호원칙에 위반될 수 있다는 취지로 옳다.
• ② 경과규정이 2010학년도 이전 입학자와 2011학년도 입학자를 달리 취급하더라도 그 차별에 합리적 이유가 없다면 평등원칙에 위반될 수 있다. 선지는 차별의 합리적 사유 유무를 전제로 한 법적 평가로 옳다.
• ③ 응시원서 접수거부가 처분에 해당하면 甲은 그 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수 있다. 그 소송에서 재판의 전제가 되는 시행령의 위헌·위법 여부를 다툴 수 있으며, 명령·규칙의 위헌·위법 심사는 헌법 제107조 제2항에 따른다.
• ④ 甲의 입학은 시행령 개정 전에 이루어졌지만, 개정 규정은 시행 후 장래에 치러질 시험의 응시자격을 정한다. 이미 완성된 과거의 법률관계에 새 규정을 적용하는 진정소급효가 아니라, 계속 중인 관계의 장래 효과에 적용하는 부진정소급효이므로 진정소급효라는 이유만으로 위법하다고 할 수 없다.
• ⑤ 선지와 같이 응시자격 규정 및 경과규정이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 제한하는 효과를 발생시킨다면 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당할 수 있다. 이는 헌법재판소법 제68조 제1항의 공권력 행사에 대한 헌법소원에 관한 설명으로 옳다.

근거: 대한민국헌법 제11조 · 대한민국헌법 제15조 · 대한민국헌법 제107조 제2항 · 헌법재판소법 제68조 제1항

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