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제1회 변호사시험 공법 선택형 문 23 정답 ④ — 甲과 행정청의 법적 책임 등에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 甲의 행위는 행정청의 행정지도에 따른 것으로서 범법행위가 아니지만, 관할관청은 이에 대한 법적 책임을 피할 수 없다.
2. ② 甲이 행정지도에 따른 허위의 매매가격신고로 인하여 불이익을 입었다면 행정청이 사실상 강제력을 행사하였는지에 관계없이 공무원의 직무상 불법행위가 성립한다.
3. ③ 행정청이 허위의 매매가격신고를 사실상 강제하지 않았더라도 현행법상 甲의 피해에 대한 손실보상이 이루어질 수 있다.
4. ④ 만약 행정청의 행정지도를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치가 예정되어 있었다면 그 행정지도는 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사가 될 수 있다. (정답)
5. ⑤ 행정지도는 법적 효과를 발생시키는 것이 아니므로 항고소송 등 행정쟁송의 대상이 되지 아니하며, 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 발령된 행정행위에 대해서도 항고소송을 제기할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정지도는 원칙적으로 비권력적 사실행위이지만, 불이익을 배경으로 사실상 강제된 경우에는 헌법소원의 공권력 행사가 될 수 있다.

선지별

• ① 행정지도에 따랐다는 사정만으로 실제 거래가격과 다른 허위신고가 범법행위가 아니게 되지는 않는다. 반면 행정청의 책임도 자동으로 발생하는 것이 아니라, 국가배상법 제2조에 따른 고의·과실, 법령 위반, 손해 및 인과관계 등 요건을 갖추어야 한다.
• ② 피해가 발생했다는 사실만으로 공무원의 직무상 불법행위가 성립하지 않는다. 행정청의 지도에 사실상 강제력이 있었는지 등 구체적 사정을 고려하고, 국가배상법 제2조의 고의·과실 및 법령 위반 등 요건을 충족해야 한다.
• ③ 헌법 제23조 제3항의 손실보상은 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용·제한에 대한 보상이다. 허위신고를 사실상 강제하지 않은 행정지도로 인한 피해가 있다는 사정만으로 손실보상이 이루어진다고 볼 수 없다.
• ④ 행정지도는 통상 상대방의 임의적 협력을 구하는 비권력적 작용이지만, 따르지 않으면 불이익조치가 예정되어 있어 실질적으로 강제되는 경우에는 공권력 행사로 평가될 수 있다. 따라서 그로 인해 기본권이 침해되었다면 헌법소원의 대상이 될 수 있다.
• ⑤ 행정지도 자체는 원칙적으로 직접 법적 효과를 발생시키지 않아 항고소송의 대상이 되기 어렵지만, 그것만으로 후속 행정행위에 대한 항고소송까지 배제되지는 않는다. 행정지도를 따르지 않았다는 이유로 불이익한 행정행위가 발령되었다면 그 처분 자체의 위법성을 다투어 항고소송을 제기할 수 있다.

근거: 행정절차법 제48조 제1항·제2항 · 국가배상법 제2조 제1항 · 대한민국헌법 제23조 제3항 · 헌법재판소법 제68조 제1항

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