제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 31 정답 ⑤ — 상상적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 31의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

상상적 경합범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 작위범인 허위공문서작성죄와 부작위범인 직무유기죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 작위범인 허위공문서작성죄로 기소하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 기소할 수 있다.
② 공소제기의 효력은 상상적 경합관계에 있는 죄의 전부에 미치고, 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대하여 형을 선고한 판결이 확정되면 기판력은 다른 죄에도 미친다.
③ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부에 대해 무죄가 선고되어 검사만 상고한 경우, 무죄부분의 유·무죄 여하에 따라 처단할 죄목과 양형이 다르므로 상고심은 유죄부분도 함께 심판대상으로 하여야 한다.
④ 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 일부의 죄에 대해 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.
⑤ 상상적 경합관계에 있는 수죄에 대하여 모두 무죄가 선고되었고, 검사가 그 전부에 대하여 상고하였으나 그중 일부에 대하여는 상고이유로 삼지 않았다고 하더라도 상고심에 전부 이심되며 상고심으로서는 그 무죄부분까지 나아가 판단하여야 한다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상상적 경합은 공소·기판력·공소시효의 범위와 상고심의 심판대상을 각각 구별해야 한다.

① 상상적 경합 관계의 두 죄라도 검사는 그중 하나의 죄만 선택하여 기소할 수 있다. 직무유죄로만 기소하는 것이 허용되므로 옳다.
② 상상적 경합 관계의 죄들은 공소제기의 효력이 서로 미치며, 그중 하나에 대한 확정판결의 기판력도 다른 죄에 미친다. 형사소송법 제248조 제2항과 관련 판례의 법리에 부합한다.
③ 상상적 경합 관계의 일부 죄에 무죄가 선고되고 검사만 상고한 경우에도, 그 무죄 여부가 처단할 죄와 양형에 영향을 줄 수 있다. 따라서 상고심은 유죄부분도 심판대상으로 삼아야 한다.
④ 상상적 경합 관계에 있는 각 죄의 공소시효는 별도로 판단한다. 한 죄의 공소시효가 완성되어도 다른 죄의 공소시효까지 당연히 완성되는 것은 아니므로 옳다.
⑤ 상고한 무죄부분 전부가 상고심에 이심되는 것과, 상고심이 그 전부를 심판할 수 있는지는 구별된다. 상상적 경합 관계의 죄 전부에 상고했더라도 일부를 상고이유로 삼지 않았다면 그 부분은 사실상 심판대상에서 이탈하므로, 상고심이 그 무죄부분까지 판단해야 한다는 진술은 틀리다.

근거: 형법 제40조(상상적 경합) · 형사소송법 제248조 제2항(공소효력의 범위) · 형사소송법 제384조(심판범위)